Entre ordre et civilisation

Fri 18 June 2021, Philippe Ropenga

La pandémie que nous traversons est le théâtre de polémiques au sujet des contraintes imposées afin de freiner la propagation du virus. Des philosophes s'expriment régulièrement sur le caractère éthique des restrictions de libertés individuelles. Il est naturel et sain que de tels débats éthiques aient lieu. Ces débats peuvent toutefois donner l'impression d'une querelle normative binaire structurée autour de l'opposition de deux camps : ceux qui sont pour et ceux qui sont contre de nouvelles normes qui autoriseraient ou interdiraient telle ou telle pratique. Tout étudiant en droit français apprend bien vite que lorsqu'une règle est appliquée, elle ne l'est pas à moitié. Imagine-t-on que l'on puisse être l’époux d'une personne à moitié ou bien que l'on puisse être et ne pas être le propriétaire d'une chose ? Assurément non. Les restrictions liées à la pandémie, aussi utiles, légales et éthiques qu'elles soient, ont un effet néfaste sur la vie en société. Chacun comprend que le droit sert à maintenir l'ordre et que cet ordre doit être respecté afin que la vie en société ne devienne pas chaotique. L'ordre est objectivement préférable au chaos. Chacun ressent également le poids des contraintes légalement instaurées qui obèrent la vie en société. Le droit est parfois perçu comme un pur outil de contrainte. En pratique, le droit sert autant l'ordre (1) que la civilisation (2). Afin d'être accessible au plus grand nombre, ce billet se fonde principalement sur le Discours préliminaire prononcé en 1801 lors de la présentation du projet de Code civil français promulgué en 1804¹, ci-après désigné par l'expression Discours préliminaire.

1 Le maintien de l’ordre

En matière d'ordre, punition et sanction sont souvent parfois confondues (1.1). L'aspect coercitif du droit vient souvent à l'esprit alors que la condamnation n'est utile que si elle restaure une situation bénéfique pour la société. Le droit ne se contente pas de restaurer ce qui a été abîmé; il reconnaît également certaines situations qui sont bénéfiques afin de les préserver (1.2).

1.1 Punition et sanction

Une page du Discours préliminaire est particulièrement éclairante et mérite d'être lue par tout citoyen. Les auteurs font la différence entre ce que nous appelons aujourd'hui le droit pénal et le droit civil.² Ils indiquent que le litige pénal oppose le justiciable à la société. Une personne qui ne viole aucune loi pénale ni ne trouble l'ordre public n'a pas à être jugée. Les auteurs insistent bien sur le fait qu'elle ne doit non seulement ne pas être punie mais ne pas être jugée non plus. Le principe est simple et généralement bien compris par les citoyens. En revanche, en matière civile, le principe est différent : le juge n'intervient que si les parties ne parviennent pas à mettre fin à un différend qui les oppose. À partir du moment où l'une d'elles saisit le juge, les parties s'en remettent à lui et il doit trancher le litige. C'est ainsi que l'article 4 du Code civil français prévoit que Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. Il n'est plus question ici de punition mais de sanction. Cette distinction terminologique est importante car la sanction, contrairement à la punition est neutre. Un examen sanctionne l'acquisition de connaissances et d'aptitudes. Il est possible d'échouer à un examen mais il vaut mieux être admis à l'examen avec mention. Il s'agit de deux sanctions différentes. Il ne s'agit pas de punir une personne mais de décider si elle peut se prévaloir d'un grade universitaire, par exemple.

Cette distinction entre punition et sanction amène à envisager le but du maintien de l'ordre.

1.2 Réparer et reconnaître

Si une personne est condamnée au versement de dommages-intérêts à une autre, c'est afin de réparer un dommage et non de punir une personne. Il s'agit de rétablir l'équilibre mis à mal par le dommage. Le droit contribue par ailleurs à la préservation d'un équilibre lorsqu'il estime qu'une situation est bénéfique à la société. C'est ainsi que le mariage est reconnu en droit et les articles 161 et suivants du Code civil français prévoient que certaines personnes ne peuvent pas se marier. Ces prohibitions sont une question d'ordre public et le procureur de la république dont la fonction est de veiller au respect de celui-ci peut en lever certaines pour motif grave. En dehors de ces situations bénéfiques, le législateur évitait au XIX^e siècle de se prononcer de manière précise en matière civile en raison d'un fort attachement aux libertés, notamment à la liberté contractuelle. D'après le Discours préliminaire, la volonté des parties doit primer³. Cette liberté n'est bornée que par l'ordre public et les bonnes mœurs⁴. L'ordre public vise à éviter les comportements néfastes tandis que les bonnes mœurs tendent à encourager les comportements bénéfiques. Celles-ci ainsi que les préoccupations morales ou éthiques sont parfois regardées avec suspicion aujourd'hui. La pandémie illustre l'importance des bonnes mœurs. Le louable souci de protection de l'État français l'a conduit à inventer des formalités administratives telles qu'une attestation de sortie à remplir par la personne qui s'apprête à sortir pour attester de la survenance d'un événement qui ne s'est pas encore produit.⁵ Il s'agit ici d'éviter qu'une personne n'adopte un comportement susceptible de troubler l'ordre public en faisant courir un danger à autrui. Quoi que l'on pense de l'utilité d'une telle attestation, l'association d'une formalité et d'une peine d'amende en cas de non-respect de celle-ci est révélatrice d'un changement de conception du droit. Selon cette conception, il faut et il suffit d'être muni d'une attestation en bonne et due forme pour échapper à la sanction. La vie en société de chaque individu est susceptible d'être encadrée par le formulaire adéquat. Ne pas pouvoir remplir une formalité accordant un droit à un individu, fût-ce celui d'aller faire ses courses ou de promener son chien, reviendrait à ne plus avoir d'existence sociale voire à ne plus être reconnu. Le droit devient de plus en plus individualiste au sens où il ne concerne plus qu'un individu tel que la dame qui fait ses courses ou le monsieur qui promène son chien. Cette reconnaissance de l'individu n'a rien à voir avec le Code de 1804 qui ne reconnaît que certaines situations parce qu'elles sont bénéfiques, reconnaît par ailleurs la liberté des personnes et s'abstient de multiplier les règles spéciales destinées à encadrer les situations particulières. Le Discours préliminaire indique très clairement que les rédacteurs du Code civil promulgué en 1804 étaient opposés à la conception individualiste du droit⁶. Il s'agit bien d'une différence de conception du droit et non d'une question de régime politique ou de circonstances historiques. On associe souvent le respect de la volonté individuelle à la démocratie. Il n'y a cependant pas de lien de causalité entre ces deux notions. En effet, les quatre rédacteurs du Code civil étaient très attachés au respect de la volonté individuelle alors que Bonaparte dont la volonté politique a permis l'élaboration de ce Code n'était pas un démocrate. Le Code civil, du moins ce qui reste  de l’édition de 1804, veille au maintien de l'ordre autrement que par la contrainte; il préserve les comportements bénéfiques pour la société. Favoriser de tels comportements est louable du point de vue philosophique mais est-ce nécessaire du point de vue juridique sachant que le droit permet d'imposer une contrainte et de la mettre en œuvre ? La punition en cas de non-respect du droit ne suffit-elle pas ?

Le droit n'est pas qu'un outil de maintien de l'ordre; il contribue à l'essor de la civilisation.

2 L’essor de la civilisation

Ce n'est pas un hasard si le Code juridique français le plus célèbre est le Code civil que l'on appelle souvent Code Napoléon, même si ce titre n'a jamais été officiel, et que certains juristes le surnomment simplement «le Code». Accorder beaucoup d'importance au Code civil revient à affirmer que la cohésion d'une société ne repose pas principalement sur la contrainte. Le droit civil doit contribuer à l'essor de la civilisation sinon il est inutile; le droit pénal est distinct du droit civil et repose sur la contrainte. Cette complémentarité de ces deux branches du droit est nécessaire. La civilisation est affaire de permanence et d'expérience (2.1). Le droit doit manifester l'appartenance d'une société à une civilisation et la consolider (2.2).

2.1 Permanence et expérience

Les rédacteurs du Code civil insistent sur l'importance de l'expérience du passé et des habitudes⁷. S'il est bien question de règles juridiques, le droit civil oblige le législateur à tenir compte des personnes qui seront soumises aux lois qui vont être adoptées. C'est ici que l'on voit que la loi comporte un élément spirituel qui lui confère sa légitimité. Il est intéressant de relever que même un pouvoir politique autoritaire sait qu'il doit tenir compte des habitudes des gouvernés pour légiférer. Il ne lui suffit pas d'adopter des lois conformément à une constitution. Vous êtes peut-être en train de vous demander si ces habitudes ou ces mœurs ne sont pas des termes utilisés pour imposer de manière arbitraire des règles qui finiront par obérer la vie de tout citoyen. Votre inquiétude au sujet de vos libertés civiles est compréhensible. En droit civil, l'absence de définition est cependant la marque de l'attention portée par le législateur à vos libertés civiles. La norme pénale doit au contraire être aussi précise que possible pour éviter une punition arbitraire⁸.

Comparons les trois cas suivants :

1. Une loi prévoit que vous êtes libre d'aller et venir sans plus de précisions ;
2. Une loi prévoit que vous êtes libre d'aller acheter du pain ;
3. Une loi vous interdit d'aller acheter du pain de telle heure à telle heure sous peine d'amende.

Quelle est la loi qui vous donne la liberté la plus grande ? Il est intéressant de noter que le cas nº 3 prévoit une sanction pénale. Les deux derniers cas illustrent un glissement du civil vers le pénal. Il ne s'agit plus de préserver des habitudes qui font la cohésion sociale mais de punir le contrevenant. Ce n'est pas un cas d'école mais un cas de plus en plus fréquent car il existe de plus en plus de normes contraignantes dans tous les domaines. Ce n'est pas l'approche retenue par le Code civil de 1804 qui propose de tenir compte de l'expérience et de préserver les mœurs pour envisager l'avenir.

Le droit civil ne fait toutefois pas que préserver ce qui perdure ; il est une manifestation de la civilisation qu'il contribue à consolider.

2.2 Manifester et consolider

Élaborer une législation civile suppose de l'inscrire dans le temps. C'est une dimension de la civilisation qui est souvent négligée de nos jours car l'immédiateté et l'efficacité sont très appréciées. Les rédacteurs du Code civil font référence au droit romain tout en rappelant qu'il ne saurait être le fondement d'une législation moderne⁹. Ils sont manifestement attachés aux usages qui viennent soutenir la législation civile mais n'hésitent pas à rompre avec le passé lorsque ceci est préférable. Consolider n'est pas figer. Le Discours préliminaire insiste sur la nécessité de rompre sur certains points avec le passé afin de faire davantage confiance à la nature humaine¹⁰. Quelle leçon de modernité en cette longue période de restrictions sanitaires ! Beaucoup de produits et d'actes sont soumis depuis de nombreuses années à des normes dites éthiques qui n’accordent que peu d'importance à la conscience d'une personne que l’on contraint par des normes faute de lui faire confiance.

L'essor de la civilisation suppose de tenir compte de la conscience de la personne et de lui faire confiance.

Le droit peut imposer une contrainte mais doit parallèlement veiller à l'essor de la civilisation sans quoi la barbarie s'installe et l'ordre ne peut plus être maintenu.

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